网络技术的飞速发展，改变了各类作品的传播方式，也让网络环境下的著作权保护面临着诸多难题，尤其是对于网络服务提供者的行为方式以及侵权责任的认定等问题，业界存在着不同的见解。本文结合我国相关法律及司法实践，对此类问题进行了深入细致地分析和探讨。

　　近年来，网络著作权纠纷一直都是国内知识产权界关注的热门话题，其间也充满着著作权人、网络服务提供者、技术开发者、社会公众等不同主体之间的各种较量与博弈。

　　在网络著作权纠纷中，不论是上载文字作品、在线播放或下载影视作品，还是通过搜索引擎搜索MP3歌曲等网络行为，由于直接实施侵权行为者相当隐蔽并且分散，权利人寻找其主张权利的可能性和可行性都比较小。因而在实际中，权利人转而寻找网络服务提供者承担协同侵权责任和替代侵权责任的行为更为多见。针对这种现状，笔者拟从网络服务提供者的行为方式入手，结合我国法律和司法解释的相关规定，系统分析司法实践中认定网络服务提供者著作权侵权责任需注意的各种问题。

　　责任认定存分歧

　　作品在互联网上进行传播的前提是有人向互联网提供被传播的作品，此行为人通常被称为网络内容提供者。然后，作品通过网络服务提供者所提供相关的技术支持和传播平台，在互联网上广泛传播。

　　如果网络内容提供者提供的作品侵犯了他人的著作权，则其提供作品的行为毫无疑问侵犯了权利人的信息网络传播权。对于这一点，业界基本上没有争议。但是，在各类网络服务提供者侵权责任的认定问题上，许多专家学者之间则存在着一些分歧。

　　根据目前互联网传播技术的现状，网络服务提供者提供的服务中，容易引起侵权诉讼的主要有：链接、提供内容存储、搜索、规避技术措施等行为。链接通常是指通过图标、超文本链接让用户在互联网上自由浏览的行为。一般认为这种行为不会造成侵权，因为提供链接者并没有复制被链接网站的任何内容。

　　但实践中，提供链接服务，有两种情况需要避免。一种是深度链接，即通过直接链接某页面的网址，跳过被链接网站主页而进入某个特定页面，这实际上规避了被链接网站的版权管理信息，涉嫌侵犯被链接网站的权利。一种是帧联，也称“加框”，即将链接的网页通过压缩或缩小尺寸等形式，显示在自己网站的帧框中，这种行为可能涉嫌不正当竞争或侵犯原作品的改编权、汇编权。

　　提供内容存储空间则主要指，提供电子公告板、网络聊天室和邮件新闻组等有关内容服务的行为。一般认为在存储空间出现侵犯著作权的内容，网络服务提供者只要不知情，并对内容没有加以控制或与其互动就不承担侵权责任。

　　网络技术带来诸多困惑

　　对于网络搜索而言，其是通过相关软件自动跟踪相链接的网站，在这些网站上阅读网页，并进行编排，以便用户检索，这是在互联网上寻找信息常用的方法。近年来，一些网络服务提供者在提供搜索引擎服务的同时，还提供试听播放、下载等服务，由此遭到著作权人起诉的纠纷逐渐增多，如百度网站因提供MP3搜索引擎服务被诉侵权的系列纠纷。

　　有些网站还采取规避技术措施。明知权利人为作品采取了保护其权利的技术措施，这些网站仍然故意避开或破坏这些技术措施，或提供、传播避开或破坏这些保护措施的方法等行为，这些行为也有侵权之嫌。

　　此外，近几年出现的网络P2P技术是一种用于不同计算机用户之间，不经过设备直接交换数据或服务的技术，它允许互联网用户直接使用对方文件。该技术是网络技术发展的一个新的阶段，满足了人们快速、便捷获取信息的需求，但同时也带来了更多知识产权保护的新问题。

　　积极探索版权保护新领域

　　我国的著作权法颁布于1990年，当时计算机技术的发展对著作权保护的冲击尚没有明显的征象，故该法对此未有涉及。而在1999年我国出现第一例涉及互联网环境下的著作权纠纷后，司法部门一直在积极探索和研究互联网环境下出现的著作权保护新问题。

　　在当时法律对信息网络传播权未作规定的情况下，法官们就对网络环境下作品传播的著作权保护问题进行了有益的探索。如在王蒙等6作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵权案的审理中，审理法院提出了两个重要的法律原则：一是作品的数字化转换就是复制；二是作品在互联网上的传输就是作品的传播使用。可见，法院通过对这些新类型案件的判决，已承认了作品在网络环境下同样受到著作权法的保护。

　　2000年底，最高人民法院根据审判实践中已经出现的网络环境下著作权保护的新问题，出台了《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释明确了著作权法所保护的各类作品的数字化形式同样受著作权法保护，首次对网络服务提供者在何种情况下构成共同侵权做出了规定，还对网络著作权纠纷的管辖问题予以了明确。

　　相关立法逐步完善

　　2001年，我国著作权法的修订，虽没有直接将“数字化”列为作者应该享有的复制权，但明确把“信息网络传播权”增加为著作权的新内容。2003年底，对《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修改，除基本保留原有规定外，增加了关于网络服务提供者传播避开或破坏著作权技术保护措施的方法、设备、材料的行为构成民事侵权的规定。

　　根据修改后的该司法解释规定，网络服务提供者构成侵权的因素主要是4种作为和两种不作为。4种作为是指该司法解释第四条规定的参与、教唆、帮助行为和第七条规定的规避技术措施方面的行为。其中，第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第七条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”

　　两种不作为是指，该司法解释第五条规定的明知侵权行为不采取措施的消极行为和第六条规定的拒绝提供侵权线索的消极行为。其中，第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”第六条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”

　　2006年5月，国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》。按照该条例的规定，对网络服务提供者追究著作权侵权责任，以明知或应知作为其主观要件。如果网络服务提供者不是在明知或应知的情况下，其只承担删除侵权内容、断开与侵权作品、表演、录音录像制品链接的义务。

　　司法实践遭遇难题

　　应该说，我国对于网络服务提供者侵权责任认定的相关规定是比较清楚的。然而，实践中，网络服务提供者的行为各种各样，由于对这些行为性质的认定有着不同的认识，因此，相关规定在适用中会遇到许多难题。如由于网络技术专业性强、发展迅速，法院在认定哪些网络行为是直接参与侵权行为，还是只构成帮助侵权行为或者仅仅是技术本身产生的结果时，就会存在认识和识别上的困难。又如，对于网络服务提供者在提供网络服务过程中进行宣传，或者提供指导和帮助等行为，如何判断其是属于正常的商业宣传和在线指导，还是构成了教唆或帮助侵权，也是此类案件的难点所在。

　　2005年9月，北京海淀区人民法院对上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权案件审理时认为，用户在访问被告的“歌曲列表”网页时，可以下载相关歌曲的MP3文件；同时，网页右侧刊载有商品广告。被告以营利为目的在其网站上提供原告享有权利的歌曲MP3文件下载服务，行为已超出了搜索引擎的服务范围，构成侵权，故判决被告立即停止侵权、赔偿原告经济损失6.8万元。

　　但2006年11月，百度作为被告的另一件因提供MP3文件下载而涉讼的案件，一审判决的结果却大为不同。此案是由环球、华纳、百代等7家国际知名唱片公司起诉，控告百度网站未经许可，从事大量歌曲在线播放和下载服务。审理此案的北京第一中级人民法院认为，百度提供的MP3搜索引擎服务，功能在于帮助互联网用户在海量的信息中迅速定位并显示其所需要的信息。由于搜索的内容来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站，因此，搜索引擎本身对搜索内容的合法性并不具有预见性、识别性和控制性。而且，用户下载的歌曲并非来自于被告网站，而是来自未被禁链的、开放的第三方的网络服务器，故判决驳回了原告的诉讼请求。

　　由上述两案可知，目前在司法实践中，对网络服务提供者明知或应知的认定、帮助行为以及教唆行为的认定，应如何具体把握，仍然是一道难题。

　　法律适用要灵活

　　尽管对于网络服务提供者的行为是否构成著作权侵权，我国的司法解释和条例先后做出了相关规定，但由于网络技术的复杂性，网络服务提供者具体行为的认定还是存在很大争议。司法实践不可能要求法律对任何问题都有明确的规定，而应在现有规定的范围内，根据基本的法律原则和精神，能动地适用法律。

　　因此，在认定网络服务提供者侵权责任中，笔者认为，应该根据网络技术发展的实际情况，正确理解现有相关法律规定的原则和精神，按照过错责任原则追究网络服务提供者的侵权责任。

　　我国相关司法解释和法律条例的规定都明确以过错为追究网络服务提供者侵权责任的主观要件，这主要是因为考虑到网络信息过于庞杂，网络服务提供者无能力识别信息内容的著作权权利状况。如果将对信息内容的著作权权利状况的识别义务、注意义务强加给网络服务提供者，势必会使互联网信息的流通速度缓慢甚至阻滞。因此，只要网络服务提供者主观上没有过错，客观上也没有直接从事侵犯著作权的行为，就应当免于承担侵权责任。当然，对于那些明知或有证据证明应知侵权行为存在，而仍然提供侵权服务的网络服务提供者，则应承担共同侵权责任。

　　判断主观过错是关键

　　笔者认为，在认定网络服务提供者是否构成共同侵权责任方面，可以从以下几方面考察。第一，从网络服务提供者行为的各个方面，综合分析其主观上有无明知而为之的意图。例如，网络服务提供者对于某一作品已接到相关警告后，该作品是否再次出现在其网络服务范围内；网络服务提供者是否在广告中直接宣传、鼓动用户使用未经权利人许可的作品等。

　　第二，认真判断网络服务是一般的在线帮助，还是对侵权行为的重要帮助。对这点的分析更重要的还是应结合网络服务提供者的主观故意，因为一般来说技术帮助本身是不会带有侵权色彩的，只有在侵权的主观故意引导下的技术帮助，才会带有侵权的印记。

　　第三，网络服务提供者的行为是否从侵权传播活动中直接获利。对于获利的判断，应该从多角度考虑。提供广告位和收取注册费是获利；同时，提高点击率也应视为获利，因为当网站的点击率达到一定量的时候，经营者也可以通过出售网站的方式而获利。

　　第四，网络服务提供者有无能力控制侵权行为，以及能控制到何种程度。通常而言，网络服务提供者对内容的上载难以直接控制。实际中，如果网络服务提供者仅是提供内容存储空间，内容完全由用户自己上载，则服务者对内容的侵权不负责任；但如果网络服务提供者对他人上载的内容进行了编辑、整理，则实际上表明其对这些内容进行了控制和审核，应对侵权行为承担相关责任。

　　综上所述，网络服务提供者侵权责任的认定最关键的还是在于其是否具有主观过错。只有网络服务提供者主观上有过错，网络服务的获利行为、帮助行为、控制行为才具备侵权的涵义，否则，其并不构成共同侵权。

　　综合平衡各方利益

　　法律作为上层建筑对经济基础具有反作用，当其与生产力发展水平和要求一致时，会促进技术的进步以及经济和社会的发展；而当其与生产力发展水平和要求不一致时，就会对技术和社会进步起到阻碍作用。著作权法从诞生到发展的过程也说明，著作权法就是伴随着科技的发展而变化发展的。

　　当下，互联网的发展和新技术的进步已经改变了人们的生活方式，也对著作权保护提出了更多的新问题。由上可知，网络著作权的保护问题涉及著作权人、网络技术开发者、网络服务提供者、社会公众等多方利益。目前，我国司法解释和相关条例的规定对网络服务提供者追究著作权共同侵权责任以过错为要件的原则，也充分考虑了这些因素。

　　因此，笔者认为，我国司法部门在网络环境下的著作权侵权案件审理中，在适用相关规定的同时，应准确把握法律的本意，全面衡量各方的利益。在对每个案件作个案裁量的同时，也应对社会的整体发展有所考虑，既要考虑著作权人的合法利益，也要考虑社会和技术发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。（知识产权报 上海浦东新区法院知识产权庭庭长 陈惠珍）